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对最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》的几点质疑

2018年7月16日  浦东债权债务纠纷律师   http://www.shhzwls.cn/

  关键词: 规定/公司财产所有权/债务负担/公告

  内容提要: 为规范企业改制,最高人民法院颁布了《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》,这可以有效扼制企业改制中的逃废债行为,确保市场交易安全。但规定中,对公司财产所有权、企业买受人的债务负担、公告的效力等问题的规定仍有值得商榷之处,本文对此作一探讨,以求完善。

  由于我国现行法律对企业改制行为规范得较少,许多企业和个人利用改制逃废债务,导致市场交易不安全和信用缺失。为此,最高人民法院出台了多个司法解释以弥补立法的不足。2003 年1 月3 日最高人民法院颁布了《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》) ,对企业通过公司制改造、股份合作制、企业分立、债权转股权、企业出售、企业兼并等形式的改制行为作了具体的规定。该《规定》是对我国企业改制行为的法律总结,也是长期以来法院审理与企业改制相关的民事纠纷案件的经验结晶,对规范我国企业改制、防止逃废债务、增加交易安全、建设诚信经济将有重要意义。但该规定有几点明显不足,现提出质疑,以求教同仁。

  一、对公司财产所有权的法律性质理解错误

  公司法基础理论认为,公司对其财产,包括由股东出资形成的财产及在此基础上增殖的财产,享有所有权。即:从权能上说,公司对其全部财产有着完全的占有、使用、收益和处分的权利;从抽象属性上说,公司对其财产享有完全独立的支配权。[1]出资者在将资产投入公司的同时也就丧失了出资财产的所有权,但公司的资本性决定了公民或法人只要出资(包括股份有限公司中的认缴股份和受让股份及有限责任公司的缴纳出资和受让出资) 就可以换取股权,成为股东。因此,股权显然是转让出资财产所有权的对价。[2]最高人民法院1998 年7 月8 日颁布施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) 》第51 条至56 条规定:对被执行人在有限责任公司、股份有限公司、中外合资经营企业、中外合作经营企业及其他法人企业中有投资权益或股权的可予冻结,并可按公司法及其他相关法律规定的程序予以转让、拍卖、执行。这些规定充分体现了现代企业中企业财产权的性质,投资者、股东投入公司及企业法人的财产所有权已属公司或企业法人,投资者、股东只享有投资权益或股权。因此,法院在执行中只能对被执行人的投资权益或股权采取执行措施,而不得执行被执行人所投资的公司或企业法人中的财产。最高人民法院于2001 年9 月21 日颁布的《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》继续坚持了这一原则。

  但是,《规定》却明显偏离了这一原则。《规定》第七条“企业以其优质资产与他人组建新公司,而将债务留在原企业,债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。这里就混淆了股权和公司财产所有权之间的界限。企业以优质资产与他人组建公司,公司成立后该优质资产就成为公司的财产,原企业只拥有投资权益或股权,如让新设公司承担原有企业的债务,则侵犯了新设公司的财产所有权,实质上是让一个企业法人承担了另一企业法人的债务,这是违背债的相对性原则的。

  这样的规定在理论和实践中还会带来一系列的问题:首先,新设公司用自身财产承担股东的债务责任后,可能导致公司运转困难、经营停顿,直至解体。这就会损害两类相关人的利益:一是公司的其他股东。有限责任公司本是资合公司,股东之间组合的纽带是财产,出资财产是否到位是公司成立时股东之间需要相互监督、制约的内容,至于出资财产的来源本是股东应该自己负责的责任,其他股东不负审查责任。公司利益受损后,其他股东的利益势必受损,将股东自身在出资中的过错责任转嫁给其他股东,不必要地加大了投资者投资的风险;二是公司的债权人。公司的财产是公司对外开展经营活动的一般担保。债权人是在信任公司资产实力的情况下,才与公司开展业务往来的。公司具有独立的人格,股东的债务是排除在公司债务之外的,债权人与公司开展业务本不需要考虑公司股东的负债情况。但该《规定》把股东的负债强加给了公司,增加了公司债权人的额外风险,把本由部分债权人承担的风险转嫁给了另一部分债权人,人为地加大了市场交易的风险。由于股东的出资而将原企业债权人承担的风险分配到公司股东和公司债权人身上是不公平的。

  其次“, 新设公司应当在所接收的财产范围内”对原企业债权人承担责任,显然不妥。出资财产一旦投入公司就与其他股东的财产混同了,故以原企业投入的物质形态的财产对外承担责任显然是行不通的,只能以原企业投入公司的价值形态的财产,或出资财产的价值承担责任。但这一价值是一变量,原出资财产的价值投入公司后就成为公司的资本,作为资本在运作过程中就可能或增加或减少。如以原企业出资时的价值量来承担责任,势必会出现这样的问题:如果价值增殖了,增殖部分是否用来承担责任,如果用来承担责任,显然有违《规定》的本意,因为这些“财产”不是接收来的。如果增殖部分不用来承担责任,该如何处置,如何计算原有企业的股权? 如果价值缩水了,是否还应以出资时的价值来承担责任? 如果以出资时的价值承担责任,势必要把其他股东的“财产”用于承担责任,侵犯其他股东的合法权益,如果不以出资时的价值承担责任,又该以何种方式确定公司承担责任的财产范围呢? 这些问题在《规定》中都未予以明确,实践中也是很难把握的。

  再次,如果原有企业的出资财产全部用于承担责任后,其股东资格如何处理? 我国公司股东资格的确认本身是一个复杂的问题,一般要考虑两个因素,出资及有关登记文件。“在静态的情况下,公司章程的记载、出资证明书、股东名册、公司登记机关的登记,应该都能够全面、客观地反映公司股东的情况,都可以作为确认股东资格的标准。”[3] “是否实际出资不是股东资格的决定性条件,不能仅以未出资否定股东资格,也不能简单地认定实际出资者就是股东。”[4]按照《规定》第七条,新设公司是债务的直接承担者,是诉讼中的当事人、被执行人,其财产被执行后,对原企业有无追偿权? 或补足出资的请求权?《规定》都未予以明确。如新设公司未能实现追偿权或原企业未能补足出资,新设公司能否当然取消原企业的股东资格?《规定》也未予以明确。如上理由,出资财产被执行后并不能当然取消原企业的股东资格,这就必须为股东资格的确认再起诉争,增加了当事人的诉累。

  可见,由新设公司用改制企业在公司中的出资财产直接承担改制企业的债务,理论上是矛盾的,实践上会造成许多混乱。而且与最高人民法院原有的司法解释相比是一大退步,在法律实务中会造成许多混乱,还不如恢复到原有的司法解释精神上去,即改制企业用优质资产与他人组建公司的,用改制企业拥有的投资权益或股权对改制企业的债权人承担责任,如有低估出资财产,导致改制企业资产流失的,可对出资财产重新评估,并由新设公司在评估后增值的范围内对改制企业的债权人承担责任。

  二、过分加重了企业买受人的责任

  《规定》第十七条至第二十九条是对国有小企业出售行为的规制,根据这些条款的精神,企业售出后,除双方当事人对原有企业债务有约定并经当事人同意的外,债务均由出售后的企业和买受人承担。

  如第二十四条规定:“企业售出后,买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的,所购企业的债务,由买受人承担。但买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外。”第二十五条规定:“企业售出后,买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司,所购企业法人予以注销的,对所购企业出售前的债务,买受人应当以其所有财产,包括在新组建公司中的股权承担民事责任。”第二十六条规定:“企业售出后,买受人将所购企业重新注册为新的企业法人,所购企业法人被注销的,所购企业出售前的债务,应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外。”

  在改制中,被出售企业还存在的,属企业的变更,原企业的债务由出售后的企业承担,这自不成问题。但企业被出售后往往由买受人进行改制,或与买受人合并,或作为出资投入其他公司,然后注销被出售企业。被出售企业被注销后,原企业的债务该由谁来负担? 这是企业出售中如何防范债务人逃废债务的关键。根据债随资产走的原则,企业被注销后,债务应由接收该企业资产的单位或个人承担。如果被注销企业的资产并入买受人或作为买受人的分支机构,该债务自然由买受人承担。如果被注销企业的资产作为出资与他人组建公司的也应由买受人承担。这本无太大的异议。但买受人在什么范围内承担被注销企业的债务,就涉及到债务负担的公平问题了。因为,债随资产走不仅是质的规定,而且有量的规定,无论背离了那种规定都是有悖公平原则的。债随资产走的资产量应是资产转移时的量,即接收了被出售企业资产的接受单位或个人应在所接收的财产范围内承担被出售企业的原有债务。我国现行的许多法律、法规、司法解释也体现了这一精神。如最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第81 条“被执行人被撤销、注销或歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的,可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任”。2001 年8 月10 日最高人民法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第九条规定:“ ??对于仅对改制企业的财产进行了处理,而未处理改制企业债务的,原则上应当由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担原企业遗留债务。”《规定》本身也有这样的规定,如第六条、第七条就规定了企业以部分财产、债务或优质资产与他人组建公司,企业债权人对新设公司提起诉讼主张债权的,新设公司在所接受财产的范围内与原企业共同承担责任。但在企业出售中却超越了这一原则,买受人除了在接收的财产范围内承担责任外,还得以其所有财产承担责任。这样的债务负担方式显然是有悖公平的:

  首先,买卖是一种对价行为,买受人获得企业是要支付相应对价的。如果是债权、债务全盘接收式的买卖,买受人接受的企业资产中有一部分是与债务相对应的资产,即用于清偿债务的资产,减去负债后的资产为所有者权益或净资产。企业的收购价格一般都是以其净资产值为参照系数确定的,即买受人所接受的企业资产中一部分是用于清偿债务的,一部分是支付了对价后获得的。因此,买受人用于清偿债务的资产量应是与债务相当的价值量,这个量理论上应小于被出售企业总资产的量。但现实生活是复杂的,由于种种不可估计的原因,买受人实际承担的债务量会大于企业收购时确定的量。这时,买受人就承担了不应承担的责任,对价交易就成了非对价交易了。当然有人也会认为企业出售时买卖双方确认的债务与实际负担的债务不一致,往往是因少报或漏报债务,应该经债权人认可的债务转移未经债权人认可等原因引起的,在这些因素中买受人也有过错,应承担相应的责任。且不说少报或漏报债务的责任在谁,即使买受人在收购企业过程中有过错,根据《民法通则》和《合同法》的有关规定,也只能是买卖行为被认定无效,或被撤销,其民事上的责任也只是买卖双方互相返还财产。而在实践中,少报或漏报被收购企业债务的主要责任往往在卖方而不在买方。当债权人就少报或漏报的债务提出清偿时,买受人只能以已支付对价的净资产清偿,这部分净资产的获得买受人必须付出双倍的对价,这对买受人来说已经够不公平了。如果让买受人用被收购企业的全部资产承担债务责任后,还要其全部财产用于清偿被收购企业的债务,等于要买受人对被收购企业的全部债务承担无限责任。这样重的责任在中外法律史上也是难以找到的。

  尽管买受人在发现出卖人有少报或漏报债务时可以根据《规定》第十九条、第二十二条行使撤销权和追偿权。但在实践中起诉容易执行难,企业收购款已经付出,而国有企业的出卖人往往是政府部门,出卖企业所得也往往用于安置职工、解决社会保险统筹、医疗保险统筹等,去填补一些窟窿了。即使企业买卖合同被撤销,将被收购企业还给出卖人,买受人也不一定能拿回收购款,弄不好还会造成更大的损失。同理,追偿权的实现也是困难的。

  其次,让买受人用全部财产清偿被收购企业的债务,过分地降低了债权人的风险。市场交易是有风险的,法律的责任是公平地把风险分摊给交易的各方。在有限责任制度下,企业法人是以其所有的财产对外承担责任的,交易相对人的风险大小就在于企业法人的全部财产能否清偿全部债务。交易相对人在与企业进行交易时的期望就是企业自身的财产能够用于清偿债务,而并不期望企业全部资产用于清偿债务后,还有其它外来的财产用于清偿债务。交易相对人在交易时往往有如此的风险准备,如果判断失误,企业全部财产用于清偿债务后自己的债务仍未得到清偿,交易相对人将承担由此造成的损失。

  因此,企业法人的全部财产是债务人承担债务责任的底线,也是交易双方分担风险的分界线,一旦企业法人全部财产用于清偿债务后,未清偿的债务只能由债权人自行承担了。在企业出售中,根据债随资产走的原则,买受人收购企业后,将其并入买受人,或作为买受人的分支机构后,买受人应在买受的财产范围内承担出售企业的债务,如将出售企业的财产与他人组建公司的,应以其出资形成的股权为限对出售企业的债务承担责任。如买受人承担的债务超过收购时买卖双方确定的债务的,由买受人对出卖人行使撤销权或补偿权。这样才能使被出售企业的债务风险在出售人、买受人、债权人之间合理分摊。

  最后,对债权人利益的保护也应适度。在市场经济中,保护债权人的利益是确保交易安全的需要,但在制度的设计上保护债权人的利益有时也要服从经济发展的需要。历史上为保护债权人的利益曾出现过几种债务责任形式,由债务人财产、人身对债务承担责任到债务人在经济上对债务承担无限责任,再由无限责任过渡到有限责任。无限责任对债权人来说其利益比有限责任更能得到保护,但随着经济的发展,企业规模不断扩大,一个企业往往需要众多投资者,而无限责任则限制了投资者投资的积极性,因而制约了经济的发展。为适应经济发展的需要,有限责任制度诞生了,有限责任制度对债权人利益的保护不如无限责任强,但却更能适应经济发展的需要。

  在国有企业改制中,为保护债权人的利益,无限扩大买受人的债务责任,只能使买受人在收购国有中小企业时望而却步,影响国有企业改制的进行。我国的国有企业改制,关系到现代企业制度的建立,关系到社会主义市场经济的确立。在改制中,改制企业的债务责任应在确保改制顺利进行的前提下,公平地分配。立法的一个重要原则是两利相衡取其重,两弊相衡取其轻。企业改制为重,债权人利益保护为轻,企业改制与债权人利益的保护处于两难之中时,应优先考虑企业改制的顺利进行,当债权人利益的保护妨碍了企业改制的进行,就应考虑是否保护过度。

  三、公告不应改变债权人行使权利

  《规定》特别重视企业改制过程中公告的作用,第十一条规定:“企业在进行股份合作制改造时,参照公司法的有关规定,公告通知了债权人。企业股份合作制改造后,债权人就原企业资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的,如债权人在公告期内申报过该债权,股份合作制企业在承担民事责任后,可再向原企业资产管理人(出资人) 追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权,则股份合作制企业不承担民事责任,人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人(出资人)。”第二十八条又规定:“出售企业时,参照公司法的有关规定,出卖人公告通知了债权人。企业售出后,债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的,如债权人在公告期内申报过该债权,买受人在承担民事责任后,可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权,则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”

  《规定》用了两个条款来规定公告的效力,其意图是想在出卖人、买受人、债权人之间合理分配清偿债务的责任,但实际上不但没有起到合理分担债务责任的效果,反而增加了《规定》的混乱。首先,导致《规定》前后矛盾。在《规定》第三部分企业股份合作制改造中,第八、九、十条已明确规定,不论何种形式的股份合作制改造,改制前原企业的债务均由改造后的股份合作制企业承担。这无疑是正确的。因为企业改制无非是出资者或企业的内部性质发生了变化,但其法人实体并未改变,承担债务的主体也不应发生变化。另外从债随资产走的原则看,债务也应由改造后的企业承担。这里的债务显然是原企业的全部债务。

  但到第十一条就发生了变化,这里将原企业的债务分成了三类:一类是改造时经原企业资产管理人和职工确认的债务;第二类是经公告后债权人在公告期内申报过的债务;第三类是公告后未在公告期内申报过的债务。第一类债务由股份合作制企业承担;第二类债务先由股份合作制企业承担后,再向原企业资产管理人追偿;第三类债务则由原企业资产管理人承担。这样的规定,显然是前后矛盾的。第六部分国有小企业出售中,也存在同样的矛盾之处。

  其次,两个条款对债务的分配也是不公平的。按《规定》第十一条、第二十八条,公告是由原企业资产管理人或企业出卖人负责的,债权人要申报也是向原企业资产管理人或企业出卖人申报,公告的目的是为防止债务的遗漏。被遗漏的债务往往有两种情况:一种是债权人未申报;另一种是债权人已申报却被原企业资产管理人或企业出卖人遗漏了。很显然,未申报的债权被遗漏,原企业资产管理人或企业出卖人无过错。而已申报的债权被遗漏,不论是故意还是过失都是有过错的。而按照《规定》原企业资产管理人或企业出卖人有过错的却不直接承担清偿责任,无过错的却要承担完全的清偿责任。

  再次,按照《规定》,原企业资产管理人或企业出卖人不会再出公告了。因为按《规定》,公告是由原企业资产管理人或企业出卖人出的,在股份合作制的改造中,如果原企业资产管理人不出公告,他对原企业的债务不承担任何责任。如果已经出了公告,他就可能直接或间接承担部分债务的清偿责任。在企业出售中也一样,如出卖人不公告,则不必承担直接的清偿责任,如出了公告他就可能承担部分债务的直接清偿责任。公告不仅没有减轻反而加重了原企业资产管理人或企业出卖人的债务责任,而公告又非股份合作制改造和企业出售的法定程序,有哪个傻瓜会干这种傻事呢?

  第四,第十一条、第二十八条的规定加重了债权人的负担。根据债的原理,债务人的任何变动以不加重债权人的原有负担为原则。在企业改制中,也不应因改制而加大债权人的风险,加重债权人实现债权的负担。从《规定》的整个精神看,在改制中原企业的债务,除改制各方有约定并经债权人同意的以外,其余均由改制后的企业承担。如有瞒报、漏报债务的,由改制后的企业出资人行使撤销权,或承担清偿责任后再行使追偿权。但这两条规定却背离了这一精神,即瞒报、漏报债务的责任往往是在改制前企业的资产管理人(出资人) ,而不在债权人,即使有过公告,也往往是债权人未看到公告。根据这两条规定,如经公告后,债权人未申报债权的就丧失了对改制后企业的追偿权,而改由向原企业资产管理人或出卖人要求清偿。由于原企业资产管理人或出卖人多为政府部门,出售企业或出售资产的钱也都已用完,因此,要求他们清偿债务将会比要求改制后企业清偿债务难度大得多。瞒报或漏报债务的责任不在债权人,但却无端加大了债权人实现债权的负担,对债权人来说是不公平的。

  总之,《规定》的第十一条和第二十八条有画蛇添足之嫌,不如去之。


文章来源:浦东债权债务纠纷律师

律师:王玉龙 [上海]

上海市志君律师事务所

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